נקודת המוצא: יבוא מקביל הוא לגיטימי
בישראל בעל סימן המסחר הרשום זכאי ליהנות מזכויותיו ביחס למכירה הראשונה של המוצר שבו יש לו זכות. מכירה זו "ממצה" את זכויותיו. לאחר מכן, מכירה חוזרת של אותו מוצר אינה מהווה הפרה של זכויותיו, והוא אינו זכאי לכל תמורה נוספת בגינה. ההכרה ב"יבוא מקביל" במשפט הישראלי משמעותה היא שדוקטרינת המיצוי מיושמת במתכונת המבוססת על "מיצוי בינלאומי", היינו די בכך שהמוצר נמכר פעם אחת במתכונת שנשלטה על-ידי בעל סימן המסחר, יהא זה בארץ או בחו"ל.
מגבלות הפעילות של יבואן מקביל של מוצרים הצמוד להם סימן מסחר מוגן
העובדה כי יבוא מקביל הינו לגיטימי אינה משמעה כי אין כל הגבלה על פעולותיהם של העוסקים ביבוא מקביל. ליבוא מקביל ישנן הגבלות הנובעות משלושה מקורות שונים: דיני סימני המסחר, דיני העוולות המסחריות ודיני עשיית עושר ולא במשפט.
דיני סימני מסחר היבוא המקביל, כשלעצמו, אינו מהווה הפרה של סימן מסחר. מכאן נובע כי גם מכירת סחורה "אמיתית" של בעל סימן מסחר אינה מהווה הפרה של סימן המסחר, אף אם הסחורה לא נרכשה במישרין מבעל סימן המסחר. לעומת זאת, כאשר אדם שאינו מורשה בידי בעל סימן המסחר עושה שימוש בסימן המסחר המוגן לצורך שיווק, קרי כאשר השימוש בסימן המסחר אינו מתמצה במכירת "סחורה אמיתית" גרידא, יהיה שימוש זה כפוף למבחנים שנקבעו בפסיקה, ובעיקר – מבחן החסות.
על היבואן המקביל להוכיח כי השימוש בסימן המסחר המוגן אינו יוצר הסתברות לכך שהצרכן הסביר יקבל את הרושם לכך שמדובר בפעילות הנהנית מחסותו של בעל הסימן. בהקשר זה חשוב להדגיש: שאלת החסות נוגעת לבעל הסימן (שהוא, במקרה הרגיל, היצרן) ולא ליבואן הרשמי שאינו בעל סימן המסחר. השאלה של יצירת מצג לחסות מצד בעל סימן המסחר המוגן, ובכלל זאת האמצעים שצריך היבואן המקביל לנקוט כדי להבטיח שלא ייווצר מצג כזה, תיבחן על פי הקשרה, תוך מתן משקל רב לסוג הטובין הנמכרים ולציפייה הסבירה של הצרכן. במסגרת זאת תיבדק, בין השאר, השאלה האם מערכת היחסים בין המוכר לקונה בסוג הטובין המדובר היא נמשכת או חד-פעמית, וכן שאלת המהות הכלכלית של העסקה. כך, למשל, כאשר עסקינן במכירה של כלי רכב, אשר אחריות היבואן בנוגע אליו היא רבת חשיבות עבור הצרכן ועלותו היא משמעותית עבור האדם הממוצע, יצטרך המשווק להדגיש באופן בולט כי אינו פועל בחסותו של יצרן הרכב שהוא בעל סימן המסחר, ולפרט את משמעות הדבר (למשל, מי אחראי לטיפול בתקלות ברכב בתקופת האחריות). לעומת זאת, על משווק של צעצועים שנמכרים במחיר נמוך ויובאו ביבוא מקביל, מוצרים שהצרכן אינו מצפה לרכוש דווקא בחסות היצרן בעל סימן המסחר וככלל סוגיית האחריות להם היא פחות הרת גורל, תוטל חובה פחותה בדרגתה בכל הנוגע להבהרת העובדה כי המוכר אינו פועל בחסותו של בעל סימן המסחר. יודגש, כי הדברים אמורים במקרים שבהם לא קיימת שונות מהותית בין המוצרים שאותם משווק היבואן המקביל לבין המוצרים שאותם משווק היבואן הבלעדי (בדגש על איכות המוצרים). מקום שבו היבואן המקביל משווק מוצרים מאיכות נחותה יותר של אותו יצרן ("סוג ב'") תחול עליו כמובן חובה להדגיש את השוני האמור. זאת, משום שהימנעות מהבהרת ההבדל בין איכות המוצרים עלולה לפגוע גם בביקוש למוצרים שאותם משווק היבואן הרשמי. כמובן, חשוב להבהיר: השוני באיכות המוצרים יחייב אמנם חובת גילוי מוגברת מצד היבואן המקביל, אך לא יהווה טעם למניעת היבוא המקביל מדעיקרא.
דיני עוולות מסחריות במישור של דיני העוולות המסחריות, חלים על יבואן מקביל, כעל כל מתחרה עסקי, האיסורים הקבועים בדין על ביצוע עוולות של גניבת עין, תיאור כוזב והכבדה בלתי הוגנת על הגישה לעסק. כך לדוגמא, אם יגרום יבואן מקביל לכך שהמוצרים שהוא משווק ייחשבו בטעות כמוצרים המיובאים על ידי היבואן הרשמי, אשר מעניק להם אחריות, הרי שלכאורה יעלו מעשיו כדי גניבת עין.
דיני עשיית עושר ולא במשפט במישור של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ייתכן כי תקום עילה לבעל סימן המסחר או ליבואן הרשמי מקום בו מאמצי השיווק של יבואן מקביל "תופסים טרמפ" על מאמצי שיווק והשקעה בשיווק של בעל סימן המסחר הרשום. ברור כי יבואן מקביל מתבסס באופן אינהרנטי על המוניטין הצמוד למוצרים, ואין בכך כדי להוות התעשרות שלא כדין. פעולותיו של יבואן מקביל ייחשבו כהתעשרות שלא כדין על חשבון היצרן או על חשבון היבואן הרשמי מקום בו דבק בפעולותיו "יסוד נוסף", כדוגמת כאשר היבוא המקביל עוקב למסע פרסום משמעותי שנועד לאפשר "חדירה" של מותג חדש לשוק הישראלי, אשר בו השקיע היבואן הבלעדי משאבים ניכרים.
מן הכלל אל הפרט בעניינו של "מחסן היבואן"
ביום 16.11.2014 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בשבתו כערכאת ערעור בע"א 7629/12 סוויסה ואח' נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC ואח' (פורסם באתר בית המשפט). באותו עניין נדונה השאלה אלו מגבלות חלות על פעילותו של סוחר המייבא לישראל מוצרי לבוש של חברת בגדים בעלת מוניטין בינלאומי – הגם שאינו בעל הזכויות בסימן המסחר הרשום של החברה בישראל, ואף אינו קשור עמה בחוזה ישיר המקנה לו מעמד של יבואן "רשמי", באמצעות רכישת המוצרים מספקים במדינות אחרות, שבהן משווקים מוצריה של אותה חברה במחירים נמוכים יותר מאשר בישראל (מתכונת פעולה זו מכונה ייבוא מקביל), ונקבעו כללים סדורים המפורטים לעיל וכן הוחלו הכללים על עניין זה, כדלקמן:
עצם היבוא המקביל של מוצרי טומי הילפיגר ומכירתם על ידי מחסן היבואן אינם כרוכים בהפרה של סימני מסחר, ולכן הם מותרים אף מבלי להידרש להגנות הקבועות בדיני סימני המסחר.
לעניין שיווק ופרסום הסחורה נשאלת השאלה אם עומדת למחסן היבואן הגנה של שימוש אמת? התשובה טמונה בעיקרה בשאלה אם הצרכן הסביר היה מתרשם כי מחסן היבואן פעל בחסותה של טומי הילפיגר.
השימוש בשם "מחסן היבואן טומי הילפיגר" – ככלל, לשם העסק יש משמעות ניכרת בכל הנוגע ליצירת חשש מפני רושם של חסות של בעל סימן המסחר. ההתהדרות בשם זה הייתה עשויה למשוך לעסק רוכשים מתוך אמונה כי הוא היבואן הרשמי של מוצרי טומי הילפיגר לישראל, גם אם לאחר שהיו מגיעים לעסק עצמו היו מבינים כי לא כך הדבר: לאחר שהגיעו לעסק על בסיס כוזב כבר בוצעה הטעיה בפועל. אם כן, השימוש בשם "מחסן היבואן" עלול, כאשר הוא מופיע כשלצידו השם "טומי הילפיגר" בלבד ליצור הטעיה פוטנציאלית. שם זה כולל בתוכו את השימוש בה"א היידוע, מה שמכוון לכאורה לקשר עם היבואן בה"א הידיעה, היינו הסוכן הרשמי של טומי הילפיגר בישראל.
צביעת החנות בצבעים הכלולים בסימן המסחר של "טומי הילפיגר" – השימוש בצבעים המזוהים עם טומי הילפיגר בתוך העסק אינו מעורר חשש להטעיה, וזאת בהתחשב בשוני הניכר בין עיצוב העסק לבין החנויות הפועלות בחסות של בעלת סימן המסחר "טומי הילפיגר". ככלל, דיני סימני המסחר, כמו גם מערכות דינים אחרים, אינם מאפשרים לגורם כלשהו לתפוס "חזקה" בצבע, שהשימוש בו נמצא בנחלת הכלל, להבדיל מאשר עיצוב ספציפי המבוסס עליו. כן, יש לבחון אם מדובר בשימוש בצבעים שנעשה מחוץ לעסק על מנת למשוך לקוחות פנימה או שימוש בפנים החנות. בענייננו, מיקום העסק באזור לא יוקרתי והאופי החזותי שלו מכרסמים בטענת החסות. אם כן, עצם צביעת המבנה בצבעים המזוהים עם טומי הילפיגר לא היה בה כשלעצמה כדי להטעות את הצרכן הסביר לחשוב כי העסק נהנה מחסותו של בעל סימן המסחר.
הימנעות מציון מפורש של המונח "יבוא מקביל" – התשובה לשאלה זו עשויה להשתנות גם בהתאם לסוג המוצרים הנמכרים במסגרת של יבוא מקביל. ככל שמדובר במוצרים שלהם נלווה בדרך כלל מרכיב של שירות, החובה להבהיר היעדר של חסות מצד בעל סימן המסחר גוברת. פריטי לבוש אינם ברגיל מוצרים מסוג זה ועל כן, במקרה זה, התשובה היא שלילית. הרוכשים את הטובין אינם מצפים למערכת יחסים נמשכת עם הגורם המשווק אותם (מאחר שביחס אליהם מרכיב השירות לאחר הקניה הוא שולי). בהיעדר אינדיקציות סותרות, ניתן אפוא להניח כי החשיבות שמייחס הלקוח הסביר לשאלה האם הוא רוכש את פריטי הלבוש מן היבואן הרשמי או דווקא מיבואן מקביל היא מוגבלת מאוד. לכך ניתן להוסיף, כי מדובר בטובין שגם אם מחירם אינו זול (בשים לב למיצוב המוצרים של טומי הילפיגר כיוקרתי) אין מדובר ברכישה מהותית, כדוגמת רכישת רכב.
השימוש בשם המתחם www.tommy4less.co.il – אמנם שרשת האינטרנט הפכה לזירת שיווק רבת חשיבות, הן לצורך פרסום ומשיכת לקוחות אל בית העסק ה"פיזי", והן – במידה הולכת וגוברת – גם כזירת מכירות בפני עצמה אך יש לזכור כי אין להפריז בחשיבות הנודעת לבחירה בשם המתחם, שכן רבים מאוד מן הגולשים לא מגיעים לאתר שאליהם הם גולשים במישרין (על ידי הקלדת שם המתחם בדפדפן) אלא לאחר שימוש במנוע חיפוש או לחיצה על קישור מאתר אחר, וכן השימוש הגובר והולך ביישומונים (אפליקציות) בטלפונים הניידים.
נקודת המוצא היא שזכותו של בעל סימן המסחר לשימוש ייחודי בסימן המסחר הרשום, משתרעת גם אל עבר השימוש בסימן המסחר באינטרנט, ובכלל זה לשמות המתחם עצמם. אולם, זה אינו סוף פסוק.
בעניינו מדובר בשם מתחם של גורם המוכר טובין אותנטיים של בעל סימן המסחר. שימוש זה עשוי להיחשב להפרה, אך זאת רק ככל שלא עומדת לבעל האתר הגנת שימוש האמת. למעשה, שימוש בסימני מסחר במסגרת שמות מתחם הוא בסך הכול דוגמה נוספת לשימוש בסימני מסחר לצורך שיווק סחורה אותנטית, וככזה יחולו עליו, כאמור לעיל, המבחנים לשימוש אמת – ובעיקר – מבחן החסות.
בענייננו, אין בשם המתחם כדי להטעות. אדרבה, תוכו כברו: הוא מעיד על כך שניתן לקנות דרכו מוצרים של "טומי הילפיגר" במחירים המוצגים כנמוכים יותר. נקודה חשובה בהקשר זה היא דווקא העובדה שטומי הילפיגר משקיעה משאבים רבים על מנת למצב את הטובין המיוצרים על ידה כיוקרתיים. עובדה זו מחזקת את המסקנה כי הצרכן הסביר לא יוטעה לחשוב כי אתר המתהדר במכירת מוצרי טומי הילפיגר ב"פחות" פועל בחסות בעל סימן המסחר. למעשה, ההיפך הוא הנכון: הצרכן הסביר צפוי להבין כי מדובר באתר של גורם המוכר מוצרים אותנטיים של טומי הילפיגר, אך במתכונת זולה ויוקרתית פחות מזו המקובלת אצל היבואן הרשמי.
סוף דבר
יבוא מקביל הינו הליך חוקי ולגיטימי במדינת ישראל. עם זאת, על היבואן המקביל לנהוג בזהירות בכל הנוגע לעיתוי היבוא, וכן לפעולות השיווק והפרסום בהם הוא נוקט לצמצום החשיפה המשפטית. לייעוץ משפטי בנוגע לייבוא מקביל הינכם מוזמנים ליצור קשר עם משרדנו, ואנו נשמח לסייע בידכם.
לעיון בפסק הדין המלא – ע"א 7629/12 סוויסה ואח' נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC ואח' (פורסם באתר בית המשפט)
