ביום 10.1.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה, מפי כבוד השופט גלעד הס, בת"א 11586-02-18 וינר נ' קרול. באותו עניין נטען כי הנתבע התחזה לתובע באפליקציית הכרויות, תוך שימוש בתמונתו, והציע מין אוראלי אנונימי.
ואלה עיקרי קביעות בית המשפט:
- אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע הציג בפני אחרים את התובע כמי שבא "למצוץ וללכת", כלומר לקיים יחסי מין אוראליים לשם סיפוק מיני בלבד, ללא כל קשר נוסף בין שני האנשים.
- בימינו ייחוס נטייה מינית לאדם אינה בהכרח לשון הרע.
- הצגת אדם כמבצע אקט מיני חריג שהוא אינו נוהג לבצע מהווה לשון הרע. החברה רואה בייחוס אקט מיני קיצוני שכזה לתובע כביזוי והשפלה של התובע על רקע מיני. בית המשפט אינו שופט את האקט המיני לגופו, וככל שהדבר נעשה בהסכמה בין בגירים, אין בכך פסול אינהרניטי, אולם כאשר מדובר באקט מיני חריג ויוצא דופן שייחוסו לפרט ספציפי, אשר אינו נוהג לבצע אותו, יש בו להוות אלמנט של השפלה וביזוי.
- אין צורך להוכיח פגיעה סובייקטיבית כדי להוכיח שמדובר בלשון הרע, עך אף שהוכח הדבר. התובע, אשר אינו מעוניין לבצע אקטים כאלו ואשר לא ביצע אקטים כאלו, בהחלט רשאי להרגיש פגוע מייחוס אקט כזה לו עצמו, ובית המשפט שוכני בדיון כי הוא אכן נפגע מכך.
- פגיעה בפרטיות – הנתבע אינו מכחיש כי שלח שני תצלומים של התובע לאנשים הזרים לתובע וזאת על מנת לקיים עמם יחסי מין. גם אם נלך על פרשנות מצמצמת לפיה יש לבחון את התצלום עצמו ללר ההקשר בו פורסם, הרי שהתצלום הראשון הוא לא תמונה של התובע בחליפה או בלבוש מלא, אלא תמונה שנשלחה לנתבע באופן פרטי, כאשר התובע מצולם בה כאשר כל חלקו העליון של גופו חשוף. האדם הסביר אינו רוצה שיפרסמו תמונה שלו כאשר הוא בעירום חלקי לאנשים זרים, ופרסום תמונה שכזו בניגוד לרצונו של המצולם מהווה פגיעה בפרטיות המצולם גם לפי הפרשנות המצמצמת.
- אך יותר מכך, בית המשפט סבור כי הפרשנות הנוקשה לה טוען הנתבע שיש להתעלם כליל מהנסיבות שגויה. אמנם יש להתמקד בתצלום עצמו, אבל לקחת בחשבון גם את הנסיבות. לפיכך, כאשר מדובר בפרסום של תצלום של התובע כאשר הוא ללא חלק עליון, וזאת בהקשר של השגת יחסי מין אוראליים מגבר זר, הרי מדובר בפגיעה בפרטיות מכוח סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות.
- לשיטת בית המשפט יש פגיעה בפרטיות גם מכוח סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, שכן הנתבע עשה שימוש בתמונות התובע לשם רווח – צרכיו שלו. כאשר הנתבע השתמש במכוון בתמונת התובע על מנת לקיים יחסי מין, הרי מדובר בשימוש בתמונת אדם לשם 'ריווח', ומכאן מדובר בהפרה מובהקת של פרטיות התובע.
- לשיטת בית המשפט יש פגיעה בפרטיות גם מכוח סעיף 2(11) לחוק הגנת הפרטיות כאשר הנתבע פרסם עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של התובע, וזאת כאשר חשף את התובע, את תמונתו ואת נטייתו המינית באפליקציה.
- התייחסות לטענות ההגנה של הנתבע:
- האם הייתה התחייבות שלא לתבוע? הנתבע טוען שהוא סמך על אמירת התובע כי כשגילה את זהותו אמר שהוא לא יתבע אותו, אבל זו הפעם האחרונה שזה קורה. ואולם בית המשפט לא קיבל את הטענה. לא ניתן לראות במילים שנאמרו במועד בו נאמרו כהתחייבות אכיפה של התובע שלא להגיש תביעה כנגד הנתבע וזאת לאור הנסיבות בהן נאמרו הדברים. התובע הופתע מאוד לגלות שזהות המתחזה זה האקס שלו. לא קשה לתאר את ההלם והתדהמה שאחזה בתובע כאשר גילה כי בן זוגו לשעבר, בן זוג עמו הייתה לו מערכת יחסים אינטימית, מעל באמונו והשתמש בתמונה של התובע על מנת להשיג יחסי מין מזדמנים ושאינם שגרתיים.בנסיבות שכאלו. אין מקום להתייחס למילים שאמר התובע מיד לאחר המקרה כאל מילים בעלות התחייבות משפטית כלשהי. מדובר במילים שנאמרו בסיטואציה קשה ומביכה ויש להתייחס אליהן בהקשר הזה ולא באופן משפטי, כך שאין להסיק מהן כי קיימת התחייבות של ממש שלא לתבוע. ממילא מדובר בתחייבות חד צדיית, שהתובע רשאי לחזור בו. "הבטחה" זו לא יצרו אצל הנתבע אינטרס הסתמכות של ממש כי אכן התובע לא יגיש תביעה, ובכל מקרה הנתבע לא שינה מצבו לרעה על סמך התחייבות זו, כך שהתובע יכול היה לחזור בו מאותה התחייבות, ככל שהיא תקפה.
- האם מדובר בדבר של מה בכך? מדובר בטענה שיש לדחות, ואף שיש בה להשפיע על גובה הפיצוי, משום שלאור הטענה עולה כי הנתבע לא הפנים את חומרת מעשיו. הנתבע ביקש לקיים יחסי מין אנונימיים עם גברים זרים. אלא שהנתבע לא הציג את עצמו כזה המבקש לקיים יחסי מין אלו, אלא התחזה לתובע על מנת לעשות כן. ולא רק שהנתבע התחזה לתובע, אלא שהוא עשה שימוש בתמונות של התובע, האחת בפלג גוף עליון חשוף, ושלח אותן לגברים זרים. אלו אינם מעשים של מה בכך.
- האומנם באמת ובתמים סבור הנתבע, כי התחזות לאחר, תוך שימוש בתמונה של האחר, על מנת לקבל יחסי מין הינה דבר המסב "אי נעימות רגעית"? בכל מקרה אף אם כך סבור הנתבע, הרי בית המשפט אינו סבור כך.
- לעניין חומרת המעשה והמרחק הרב שלו מהיות המעשה מעשה של מה בכך, ניתן ללמוד על ידי בחינת המעשה דווקא מהצד של הגבר הזר אשר הוטעה לחשוב כי הוא מקיים יחסי מין עם התובע בעודו מקיים יחסי מין עם הנתבע. ס' 348 לחוק העונשין קובע שמעשה מגונה הינו גם בנסיבות בהן ההסכמה ניתנה במרמה לגבי מיהות העושה.
- לעניין הפיצויים: הכללים לקביעת הפיצוי ללא הוכחת נזק מכוח חוק איסור לשון הרע מיושמים גם לעניין חוק הגנת הפרטיות בשינויים המחוייבים. מס' הפעמים שנעשה שימוש בתמונה – הנתבע הודה שהשתמש בתמונות התובע 3 פעמים. בית המשפט סבור היה שהיו מקרים נוספים, אך לא ניתן לקבוע כמה מקרים כאלה היו. קיומה של כוונה לפגוע? לשיטת בית המשפט לא הוכחה כוונה לפגוע.
- היקף הפגיעה – מדובר במעשים חמורים ביותר של הנתבע, אין מדובר במעשה של מה בכך, בהלצה או בלשון הרע "מזערית" כטענת הנתבע, אלא בפגיעה קשה וחמורה. המישור הראשון, הינו מישור ההתחזות לתובע, התחזות לאחר כשלעצמה הינה מעשה חמור אשר יש בו לפגוע בפרט ובחברה; מישור החומרה השני של מעשי הנתבע נובע מכך שלא רק כי מדובר בהתחזות לתובע, אלא שמדובר בהתחזות לצורך קיום מגעים אינטימיים. התובע זכאי לאוטונומיה המינית שלו במובנה הרחב, הכוללת אי הפצת תמונות שלו לצורך קיום יחסי מין וכן כוללת אי הפצת מציאות שקרית, מציאות במסגרתה הוא מוצג כמקיים יחסי מין מסוג מסוים עם אדם מסוים בשעה שהוא לא עושה כן.
- היקף הפרסום – מדובר בהיקף פרסום קטן. אין מדובר בהיקף פרסום המשתווה לפרסום ברשת חברתית או בקבוצת ווטסאפ, אלא בהיקף נקודתי ומצומצם. כמו כן, כאשר לא ניתן לעשות "שיתוף" או "העבר" לתמונה, קטן הסיכוי כי יתקיים פרסום ויראלי.
- טיב הפרסום ואמינותו – החומרה בפרסומים אינה "בחשיפת" מעשיו המיניים של התובע בתקשורת, כך שהצופה יכול להאמין או לא לאמין לחשיפה, אלא הבעיה בפרסום הינה שימוש בזהות של התובע במטרה לקיים יחסי מין, והאמון שנותן הגבר האחר כי הוא אכן מקיים יחסי מין עם התובע. מהבחינה הזו, התמונות ששלח הנתבע הינן תמונות ברורות המאפשרות זיהוי ודאי של התובע. כך שמבחינת הצד השני ליחסי המין מדובר ברמת אמינות גבוהה כי הוא מקיים יחסי מין עם התובע ולא עם הנתבע.
- סליחה, התנצלות והתנהגות הצדדים – אין ספק כי בקשת סליחה והתנצלות מטעם הפוגע מהווה שיקול משמעותי להקלה בפסיקת הפיצוי. בענייננו הנתבע התנצל לאחר האירוע וגם בבית המשפט. אולם, על התנצלות זו מעיבה התנהגות הנתבע בשני מישורים. המישור הראשון, הינה טענתו של הנתבע כי מדובר בדבר של "מה בכך", כך טען בכתב ההגנה וכך טען בתוקף בסיכומים מטעמו. המישור השני, הוא אי לקיחת אחריות על מכלול מעשיו וצמצום המעשים לשלושה מקרים בלבד.
- בית המשפט לא מצא כי היותו של הנתבע טייס בחיל האוויר, או היותו מצליח בתעשיית ההיי-טק כמהווים שיקול לחומרא או לקולא בפסיקת הפיצויים במקרה שלפניי.
- אשר על כן פסק בית המשפט כי הנתבע ישלם לתובע 100,000 ש"ח בתוספת 20,000 ש"ח שכר טרחת עו"ד והוצאות תובע בסך כולל של 4,000 ש"ח.
(C) כל זכויות היוצרים שמורות לאפלדורף ושות', עורכי דין ומגשרים.
הסיכום אינו ממצה ואין להסתמך עליו או לעשות בו כל שימוש או לראות בו ייעוץ משפטי מכל מין וסוג. לעורכי הדין ממשרדנו ניסיון עשיר ומומחיות מיוחדת בניהול הליכים משפטיים ביחס ללשון הרע ודיבה. הינכם מוזמנים לפנות אלינו לייעוץ ראשוני ולקבלת הצעת מחיר.
