0

נספרסו, קלוני ואספרסו קלאב

ליצירת קשר עם משרד עו”ד זכויות יוצרים וקניין רוחני – תומר אפלדורף ושות’ לחצו כאן

ביום 2.3.2017 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, מפי כבוד השופט מגן אלטוביה, בת”א 45192-12-14 Societe  Des Produits  Nestle ואח’ נ’ אספרסו קלאב בע”מ. עיקרה של התביעה בטענה לפיה הידוען קלוני מזוהה עם המותג נספרסו, שנבנה כטענתן במשך שנים ארוכות בעולם ובארץ והפך למותג מוכר ויוקרתי. ואילו הקמפיין הפרסומי ההיתולי של אספרסו קלאב, בו מככב שחקן המזוהה ככפיל של קלוני, מבייש ומגמד את המותג שנבנה כמותג יוקרתי ולקהל יעד של אנינים ומבינים בקפה ובכך גורם לדילולו.

עוד טוענות התובעות כי המסע הפרסומי הלזה חורג מגבולות חופש הבעת דעה או חופש אמנותי, אינו הוגן מסחרי והרי הוא נישא על זכויות הקניין הרוחני של התובעות. זאת  אגב פגיעה בקניינן במותג ובזכותן בו ובדמותו של ג’ורג’ קלוני כפרזנטור מוכר של המותג.

פרסומת נספרסו לדוגמא (אותה ציין בית המשפט המחוזי):

פרסומת לדוגמא של אספרסו קלאב (אותה ציין בית המשפט המחוזי):

התובענה הוגשה ביחד עם בקשה לסעדים זמנים – אשר נדחתה בהחלטה מיום 14.1.2015, ובקשת רשות ערעור עליה נדחתה אף היא במסגרת רע”א 910/15 Societe des Produits Nestle  ואח’ נ’ אספרסו קלאב בע”מ (פורסם בנבו, 12.5.2015).

במסגרת התביעה, התובעות טוענות להפרת סימן מסחר רשום וסימן מסחר מוכר היטב, כמו גם להפרת זכויות יוצרים, גניבת עין, דילול מוניטין של מותג נספרסו, הסגת גבול בנכס מוניטין ועשיית עושר.

וכך פסק בין המשפט:

על חופש ביטוי מסחרי ותחרות הוגנת

חופש הביטוי המסחרי זכה לעיגון חוקתי בישראל. רבים מהרציונאליים העומדים בבסיס ההצדקה להגנה הניתנת מכוח חופש הביטוי, חלים גם בתחום של הביטוי המסחרי, ובניהם האפשרות להעניק לאדם מידע המסייע לו בהגשמת חופש הבחירה הנתון לו; יצירת שוק חופשי של אפשרויות כלכליות וצרכניות; אספקת מידע המסייע בהגשמה עצמית ובאוטונומיה של הפרט; הגשמה של חופש היצירה של יוצר הביטוי המסחרי וכיוצ”ב.

עם זאת, היקף ההגנה ועוצמתה הניתנים לחופש הביטוי המסחרי הם מצומצמים ביחס להגנה הניתנת על חופש ביטוי בתחומים אחרים כגון פוליטיקה, ספרות או אמנות. תחרות חופשית היא ערך מוכר, חשוב ויש אינטרס ציבורי בקיומו. אולם יש ותחרות חופשית הופכת לבלתי הגונה, מקום בו מתחרה מבקש לגבור על יריביו תוך שימוש באמצעים פסולים. הגבלת פעולתו של עוסק בדרך של קביעת כללי תחרות, תיעשה במידה ונפגעו ציפיות מתחרהו להמשך הקשר עם לקוחותיו, לפי גישה אחת, ולחלופין בהינתן טעמים חברתיים המצדיקים את קביעת הכללים, לפי גישה אחרת.

בענייננו, ברור לכל כי תשדיר אספרסו לא נולד בחלל האוויר, ולא ניתן לחלוק על כך שהוא מתכתב עם קמפיין הפרסום של חברת נספרסו, בכיכובו של השחקן ג’ורג’ קלוני, וטומן בחובו קריצה למותג המתחרה, בעיקר בשל השימוש בשחקן המזוהה ככפיל של קלוני. תשדיר אספרסו מציג סיטואציה משעשעת מעט סאטירית שנועדה להדגיש את ההבדל בין אספרסו קלאב למתחרותיה בשוק ובפרט לחברת נספרסו. הרעיון המרכזי העולה מהתשדיר אינו אלא שחברת אספרסו קלאב מספקת אלטרנטיבה פשוטה לחוויית שתיית קפה מקפסולות, נטולת גינוני לבוש והתנהגות, כאשר המסר העיקרי הוא מודל המכירה הייחודי, במסגרתו ניתן לקבל מכונת קפה ללא עלות, וכן שירות משלוחים לבית הלקוח.

בית המשפט קבע כי הצופה הממוצע אינו למד מהתשדיר כי חברת נספרסו אינה נגישה לכל; כי  מוצריה יקרים יותר או כי אינה מספקת משלוחים. הצופה הממוצע יודע להבחין מתי מדובר בתשדיר משעשע, מתי מדובר בקריצה או עקיצה היתולית לבין השמצה של ממש. המסר הוא קיומה של אלטרנטיבה “ישראלית יותר” מהדימוי המחויט שנוצק בידי התובעות למותג שלהן. מסר זה הוא לגיטימי ובלבד שהושג באמצעים כשרים והמידע הוא אמת או הבעת דעה לגיטימית. על בית המשפט להיות זהיר שלא יהפוך כלי בידי מתחרה אחד בחסימת מתחרה אחר במסווה של הגנה על קניין רוחני.

הגבלה על תחרות חופשית מחייבת טעמים מוצקים וכבדי משקל וזהירות ראויה. בית המשפט סבור כי אין כל פגם בקמפיין פרסומי למטרות מסחריות, המתכתב עם תשדירי פרסום של חברה מתחרה, העושה שימוש בסיטואציה הומוריסטית סאטירית, ומדגיש יתרונות יחסיים המאפיינים את המוצרים או השירותים של נושא הפרסום ובלבד שהמידע הוא מידע אמת ולא מטעה. מדובר בתחרות לגיטימית וראויה ובלבד שהפרסום אינו מלווה בהפרה של איזו מהזכויות הקנייניות של אותה מתחרה ובפרט שימוש במוניטין של אחר. מסקנה זו מתבקשת לאור הרציונליים המשותפים לכל ענפי הקניין הרוחני, המבקשים לקדם את אינטרס הציבור בתחרות חופשית ובחופש ביטוי ויצירה, לשם העשרת המרחב הציבורי – התרבותי והצרכני, והכל לצד מתן תמריץ ליוצרים ומניעת תחרות בלתי הוגנת.

הפרת זכויות יוצרים

בהתאם להלכה הפסוקה, ככלל דברי פרסום ותעמולה עשויים להיות מורכבים משילוב של יצירות ספרותיות, אומנותיות ואף דרמטיות , מוסיקליות או קולנועיות, וכל חלק זכאי להגנה נפרדת. אולם בעניינו אין צורך להכריע אם תשדרירי נספרסו זכאים להגנת זכויות יוצרים, שכן לשיטתו של בית המשפט תשדיר אספרסו קלאב לא כולל דרכי ביטוי המצויים בתשדירי הפרסום של נספרסו, אלא לכל היותר עושה שימוש ברעיונות דומים ואלה אינם זכאים להגנה.

כך גם לעניין דמותו “הדמיונית” של קלוני. בית המשפט קיבל את עמדת הנתבעת, לפיה בקמפיין נספרסו קלוני מגלם את עצמו כפי שהוא נתפס בעיני הציבור. לעמדתה, הדגשים אותם מדגישה נספרסו בדמות הדמיונית לכאורה, הם הדגשים שהביאו לפרסומו של קלוני מלכתחילה, היינו השרמנטיות שלו, היותו מצליח ומבוקש – כל אלו תכונות שקלוני מביא עמו לתשדיר הפרסום, ואינן תוצר מלאכותי מעשה ידי התובעות.

לא נמצא כי הדמות הדמיונית לכאורה מאופיינת בלבוש ייחודי או מובחנת באופן חזותי כלשהוא מקלוני. כך גם אין היא מחזיקה בתכונות אופי מובחנות וייחודיות ובהתנהגות יוצאת דופן, ההופכות אותה לדמות כה מפותחת ומקורית הניתנת לזיהוי בנקל בנפרד מן היצירה בה היא מופיעה, ואשר מצדיקה את הגדרתה כ’יצירה’ עצמאית. בנוסף, גם לו היו זכויות יוצרים בדמות הבדיונית – הרי שהזכויות לה שייכות לג’ורג’ קלוני ולא לנספרסו כל עוד לא הוכח אחרת (ולא הוכח אחרת).

הפרת סימני מסחר

בבסיסה של שיטת סימני המסחר ניצב רציונל הבידול. מטרתו של סימן מסחר היא לבדל טובין של סוחר אחד מטובין של סוחרים מתחרים. לשם כך, על הסימן להיות בעל אופי מבחין. על מנת להכריע בסוגיית ההפרה אנו נדרשים לשאלת הדמיון בין שני הסימנים. ככלל, בפסיקה נהוג לעשות שימוש במבחן “הדמיון המטעה” הלקוח מסעיף 11(9) לפקודה, שקובע כי סימן אינו כשר לרישום אם הוא דומה לסימן רשום אחר במידה שיש בה להטעות.

הצדדים אינם חלוקים על כך שבמסגרת תשדיר אספרסו לא נעשה שימוש בסימן המסחר הרשום “Nespresso”, ועל כן עסקינן במצב של שימוש בסימן דומה. הסימן נושא המחלוקת הוא המילה “Espresso”, המופיעה בתשדיר הן על שלט מעל כניסה לחנות והן על השקית שנושא השחקן בחליפה, כאשר המילה “מפוקסלת”, כך שעינו של הצופה רואה את הסימן במטושטש. עתה נשאלת השאלה, האם השימוש בסימן האמור, באופן המתואר, עולה כדי הפרה כקבוע בסעיף 1 לפקודה.

הסימן הנטען כמפר הופיע לעיני הצרכן בתשדיר אספרסו במטושטש, כך שלא ניתן להבין בבירור את הסימן. ככל שעלינו למצוא דמיון בין תמונה מטושטשת לבין סימן המסחר הרשום, דומה כי אין טעם להידרש למבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין זה, ואין מנוס מלקבוע שאין כאן כל הפרה ואף לא דמיון מטעה בין הסימנים. ממילא סימן המסחר דומה מאוד למילה הגנרית אספרסו ועל כן בעל אופי מבחין מולד בעוצמה נמוכה. בהתאם לכך די בשינוי מאבחן קטן בין הסימנים על מנת שאלו יוכלו להתקיים במקביל באותו אפיק מסחרי.

על כן אין כל חשש להטעיה.

דילול ופגיעה במוניטין

תכליתה של דוקטרינת הדילול, כפי שנקלטה במשפט הישראלי (בסעיף 46א לפקודת סימני המסחר), היא להגן על סימני מסחר שרכשו לעצמם הכרה בין-לאומית ומוניטין עוצמתי, מפני ניצולם בידי גורם זר. דילול מוניטין הוא למעשה מצב בו נעשה שימוש בסימן מסחר כאמור, המביא לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית שהסימן הצליח להנחיל לצרכניו.

כראיה הביאה נספרסו 6 הקלטות של צרכנים שביקשו לקבל מכונות קפה בחינם לאור התשדיר בטלוויזיה. אולם, הצבעה נקודתית על צרכנים שהוטעו כביכול בעקבות הפרסומת אינה מלמדת על הטעיה של ציבור הצרכנים, ובוודאי שאינה מלמדת על פגיעה במוניטין.

טענות כגון פגיעה במיצוב המותג, על ידי מצגים כוזבים המציגים את נספרסו כמותג יוקרתי ובלתי נגיש, אינן יכולות להישמע מבלי שיהיו מגובות בראיות המצביעות כיצד באה לידי ביטוי פגיעה זו וכיצד היא מתרגמת לנזק למוניטין ולחסר כלכלי המזכים בפיצוי.

הלכה פסוקה היא כי כאשר עסקינן בשימוש בסימן על מוצרים מאותו הגדר וככל שנמצא כי לא קיים דמיון מטעה בין המוצרים, אין מקום לטענה שהמוניטין של בעל הסימן ידולל.

גניבת עין

מטרתה של עוולה זו להגן על המוניטין והשם הטוב שרכש אדם בעסקו ובשמו המסחרי. עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן בשירות או בנכס שהוא מציע; חשש להטעיה של ציבור הצרכנים. ככל שלא יוכח אחד משני יסודות אלו הרי שלא תקום כלפי הנתבע חבות בעוולה של גניבת עין.

בחינת קיומו של יסוד ההטעיה במקרה דנן, לא מוליכנו למסקנה שונה מזו שהתקבלה בהקשר לטענה להפרת סימן המסחר הרשום של נספרסו. זאת לאור מעשי הנתבעת, ובהם הוספת שקופית הפתיחה המודיעה כי המציג בפרסומת אינו ג’ורג’ קלוני לצד לוגו הנתבעת ושמה, כמו גם כתובת זהה שהופיעה בחלקו העליון של המסך כמעט לאורך התשדיר כולו. בנוסף, בסיום התשדיר הקריין מקריא כתובת המופיעה על המסך, לפיה מצטרפים לאספרסו קלאב ומשלמים רק על הקפסולות, וכן גם בשקופית הסוגרת את התשדיר מופיע הלוגו ושם הנתבעת בבירור. יש בכל הפעולות הללו כדי לאיין את החשש שמא הצופה יטעה לחשוב שמדובר בתשדיר המפרסם את מוצרי התובעות. על כן נראה כי בנסיבות אלה יסוד ההטעיה לא מתקיים.

עשיית עושר ולא במשפט

הלכה היא כי משכשל התובע בהוכחת הפרתו של סימן מסחר רשום ומשאינו זכאי להגנה קניינית מכוח “זכות ממוסדת” זו, אין מקום למתן סעד על פי עילה חלופית הנסמכת על חוק עשיית עושר.

סוף דבר

התביעה נדחית. התובעות ישלמו לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחה בסך 110,700 ש”ח.

התקשרו לקבלת ייעוץ חינם של עו”ד זכויות יוצרים וקניין רוחני

תבעו אתכם או פגעו בזכויותיכם? אתם זקוקים לייעוץ מקצועי של עו”ד זכויות יוצרים וקניין רוחני? התקשרו אלינו כבר עכשיו למספר: 03-6910042 ונשמח לענות על כל שאלותיכם!

הכתבה נכתבה על ידי עו”ד זכויות יוצרים וקניין רוחני תומר אפלדורף וכל הזכויות שמורות לאתר המשרד: Anc-law.co.il.