ביום 28.1.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום, מפי כבוד השופט ישראל פת, בת"א 10761-12-18 אליאס נ' אסייג העוסק בשאלה אם שימוש בשם עסק מתחרה כמילת מפתח או בכותרת האתר מהווה עילת תביעה מכח חוק עוולות מסחריות? האם מדובר בגניבת עין? והאם די בעצם הוכחת הכבדת גישה כדי לחייב את המעוול ללא הוכחת הנזק?
הרקע לסכסוך
נטען בתביעה, כי התובע הוא בעליה של חנות לממכר וציוד היקפי לחיות מחמד ביבנה בשם "קקאדו". הנתבע גם הוא בעליה של חנות לממכר וציוד היקפי לחיות מחמד ביבנה בשם "גולדפיש". במועד הרלוונטי לתביעה עשה הנתבע שימוש בשם קקאדו כמילת מפתח במסגרת כותרת אתרו – גולדפיש.
עוד נטען כי הנתבע עושה כל שביכולתו כדי להניא ספקים מלעבוד ולהתקשר עם התובע, ובכלל זה הפסיק הנתבע לעבוד עם ספקים אשר סירבו לשתף עמו פעולה והמשיכו לספק לתובע סחורה.
האם התקיימו יסודות עוולת גניבת עין?
מטרתה של עוולת גניבת העין היא לספק הגנה מפני פגיעה בזכות קניינית במוניטין כתוצאה ממצג שווא של אחר. היא חותרת לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים. מחד, הגנה על האינטרס העסקי של עוסק אשר צבר מוניטין בעסקו ומניעת ניצולו של מוניטין זה על ידי אחרים תוך הטעיית הציבור לחשוב שהנכס או השירות שהאחרים מוכרים או נותנים הם של אותו עוסק או שיש להם קשר לאותו עוסק. מאידך, מביא בית המשפט בחשבון את הצורך להגן על ערכים חשובים נוספים ובהם חופש העיסוק וחופש התחרות, התורמים לפיתוח המשק ולהשבחת המוצרים הנמכרים והשירותים הניתנים לציבור הצרכנים.
עוולת גניבת עין מותנית בשני יסודות מצטברים: יסוד המוניטין ויסוד ההטעייה. בהעדר אחד מין היסודות לא תקום עוולת גניבת עין.
יסוד המוניטין – לא הוכח
כדי להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש התובע להראות כי בנסיבות העניין השם או הסימן זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ויובהר – עוולת גניבת העין אינה דורשת כי השם מושא התביעה יהיה סימן מסחר רשום, ודי בהוכחת קיום המוניטין של התובע בעסקו כדי להעניק לשם הגנה.
התובע לא הציג בדל של ראיה לביסוס טענת המוניטין. אין די בהצגת מספר ביקורות אשר ניתנו לחנות התובע במרשתת כדי להוכיח מוניטין. בהעדר חוות דעת לא ניתן להוכיח אבדן מוניטין. בפסיקה נקבע כי כאשר מדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את אותו השם לעסק שבבעלותו. אמנם נקבע כי ככל שמדובר במוצר ייחודי במישור העובדתי, הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך כדי לגבש מוניטין, אולם גם אם נקבל הטענה שמדובר במוצר ייחודי, הפונה לקהל לקוחות מצומצם, הרי שגם בכך אין כדי להועיל לתובע, שלא הציג כאמור כל בדל ראיה בדבר המוניטין לו הוא טוען.
עצם החיקוי וההעתקה לבדם אינם מלמדים כי התובע רכש מוניטין במוצר ואין זהו תנאי מספיק לצורך הוכחת רכישת מוניטין. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שלקוח פוטנציאלי מזהה את הסחורה או השירות כשלו.
האם השם זכאי להגנה מכח גניבת עין?
על התובע היה להוכיח כי השם "קקאדו" הוא בעל אופי מבחין ומשמעות משנית המייחדת אותו, אולם לא עמד בנטל זה. לא זו אף זו, התובע כלל לא נתן דעתו לשאלות אלה ודומה כי שתיקתו בעניין רועמת. השאלה האם קיים לתובע ציבור לקוחות המזהה את השם "קקאדו" עם התובע ומרכולתו נעדרה כל התייחסות מצדו, ודומה כי הוא מיקד את עיקר טענותיו בשאלת גניבת העין ביסוד ההטעיה. אולם, יסוד זה כאמור אינו יכול לעמוד לבדו ועל התובע היה לשים ליבו גם להוכחת יסוד המוניטין וזכות ההגנה על השם "קקאדו" לצורך ביסוס קיומה של העוולה.
יסוד ההטעיה
המבחן שנקבע בפסיקה להוכחתו של יסוד ההטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, במסגרתו נבחן קיומו של חשש סביר כי מצג הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, שעה שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לשם הוכחת יסוד זה לא נדרשת כוונת הטעייה, וכן לא נדרש להוכיח קיומה של הטעיה בפועל. עם זאת, חשוב להדגיש, כי תכליתה של ההגנה במסגרת עוולת גניבת העין אינה צרכנית ואינה נועדה להגן על הציבור מהטעייה, כי אם מדובר בתכלית קניינית אשר מטרתה הגנה על קניינו של התובע ומניעת פגיעה בו. המבחן לעניין זה הוא מבחן משולש: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות; ושאר נסיבות העניין.
בדומה לכל שיטת פרסום או אסטרטגיה שיווקית פרסומית אחרת, אף הפרסום במנועי החיפוש עשוי להתבצע באופן העלול להטעות את הצרכנים. הנתבע, וכך גם העדים שהובאו מטעמו, הסיטו, באופן מכוון, את הדיון בסוגיה לשאלה אודות אופן פעולת האלגוריתם של גוגל והצגת התוצאות על ידו באמצעות מילות מפתח, שעה שעיקר הדיון נסוב סביב הגדרת "הטייטל" (הכותרת) המוצגת בתוצאות. אולם הגדרת הטייטל, אינה מנת חלקו של מנוע החיפוש גוגל, כי אם מוגדרת באמצעות בעל האתר.
הנתבע לא הסביר כיצד הגיעה המילה קקדו לאתרו. הימנעותו של הנתבע מלהעיד את הגורם המקצועי האמון על בניית האתר (על כל שלביו) מטעמו, אומרת דרשני ומחזקת את הסברה כי הנתבע ביקש להתקשט בנוצות (קקאדו) זרות, וליהנות מהמוניטין שרכש התובע. שכן כידוע, הימנעות מהבאת ראייה בכלל ואי העדת עד רלוונטי בפרט יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו.
בענייננו, השימוש הגלוי שנעשה בשם חנות התובע על ידי הנתבע, הביא לידי אפשרות שלקוחות טעו לחשוב שמדובר באותה החנות. העובדה שהנתבע עשה שימוש מפורש בשמו של התובע לצורך פרסום אתר האינטרנט שלו, אינה מותירה מקום לספק שבעת הגדרת כותרות האתר כפי שהופיעו בתוצאות החיפוש בגוגל והגדרת כותרת האתר גופו המוצגת בראש העמוד, ביקש הנתבע ליצור את הרושם המוטעה כי המבקש להגיע לאתר חנות התובע הגיע למחוז חפצו.
המבחן המשולש מתקיים (יסוד ההטעיה מתקיים).
התערבות לא הוגנת ופסיקה ביחס לטענה שלא נטענה בכתב התביעה
לטענת התובע הציב הנתבע התניות לספקים וסוכנים לפיהן ככל שיספקו לתובע סחורה יאלץ לסיים עמם את דרכם המסחרית. מדובר בטענה שלא עלתה בכתב התביעה, אולם, ככל שהעובדות המפורטות בכתב התביעה מגלות עילה כאמור, הרי שדי בכך לצורך הכרעה בעניין על ידי בית המשפט. חובת התובע היא לציין את העובדות המקימות את עילת התביעה, ואין צורך לציין את העילה עצמה. משכך, גם כאשר לא אוזכר סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות שעניינו יצירת תחרות בלתי הוגנת, אין התובע מנוע מהעלאתו בסיכומים, ככל שהוכחו העובדות מניחות יסוד לעילה זו. הערה: בית המשפט פסק בהתאם לתקנות סדר הדין הישנות, שבנתיים השתנו (מחבר הסיכום).
תכליתה של עוולה זו היא לאסור על עוסק להפריע לפעילותו של עוסק אחר בדרך לא הוגנת, על ידי מניעת או הכבדת גישת לקוחות, עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשירות של עוסק אחר.
יסודות העוולה: א. קיומם של שני עוסקים, התובע והנתבע. ב. הנתבע מונע או מכביד על גישת לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסקו או אל הנכס או בשירות התובע. ג. פעולת הנתבע נעשית באופן בלתי הוגן.
היסוד הראשון מתקיים. היסוד השני מתקיים. אמנם הנתבע לא הכביד על לקוחות התובע, אך הנתבע הניא סוכני מכירות מלספק סחורה לתובע. היו אמירות והתניות לפיהן ככל שימכור סוכן מאן דהוא סחורה לתובע, הרי שהנתבע יסיים עמו את יחסי העבודה ויחדל מרכישת הסחורה מאותו הסוכן. הפסקת שיתוף הפעולה בין הנתבע לספקים אינה מסיבות לגיטימיות אלא ממטרה של מניעת תחרות או הקניית יתרון לחנות התובע.
דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח גודלה של חנות הנתבע, המוניטין וקהל הלקוחות שצברה, אשר אין כל מחלוקת שהיו בעת הרלוונטית גדולים בעשרות מונים מחנותו של התובע, אשר אך הקים את חנותו.
בנסיבות אלה, ומבלי להיכנס לשאלות הנוגעות בהיבטים המשפטיים של בלעדיות ובתחום ההגבלים העסקיים ותחרות בלתי הוגנת, מצא בית המשפט כי הנתבע ביקש למנוע את גישתם של סוכנים לעסקו של התובע, באופן שלא ימכרו לו את מרכולתם, ואף הצליח בכך. אכן, אין מדובר במקרה דנן במניעת גישה פיסית לחנות התובע, אולם לטעם בית המשפט מדובר בהחלט במניעת גישה "טכנית", אשר עוסקת בפגיעת "תעלות" הקשר עם הספקים והסוכנים. הנתבע פעל באופן אשר הכביד על גישת ספקים לבית עסקו של התובע.
האם מתקיים יסוד חוסר ההוגנות?
אחת הדרכים לזהות העדר הגינות הינה התחקות אחר המניע למעשי הנתבע. כך, מקום שהמעשה או המחדל לא נצרכו לנתבע לשם הגנה על אינטרס או צורך לגיטימי שלו, ותכליתו מניעת או הכבדה על דרכי הגישה לעסקו של התובע, אין ספק שבפנינו חוסר הגינות. ההכבדה אותה יצר הנתבע על סוכנים וספקים לעסקו של התובע של התובעת על-ידי מניעת האפשרות למכור לו סחורתם, נגועה בחוסר הגינות משווע. התובע והנתבע פועלים ומתחרים ביניהם באותו תחום, וההתניות אשר הציב הנתבע לסוכנים לא נצרכו לנתבע לשם הגנה על אינטרס לגיטימי, כי אם על אינטרס בלתי לגיטימי בעליל – מניעת תחרות או למצער הפחתתה.
על כן נקבע כי הנתבע עיוול בהתערבות בלתי הוגנת.
הנזקים
יש לדון בדרישת הפיצויים בשל התערבותו הבלתי הוגנת של הנתבע. הדרישה בכתב התביעה היא לפיצוי ללא הוכחת נזק של 100,000 ש"ח. ואולם, לא ניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בשל עוולת הכבדת גישה. במצב דברים זה, אכן היה על התובע להציג נזקים שנגרמו לו לשם קבלת פיצוי.
התובע לא הציג נזקים ולא הציג דו"חות – שגם נדרשו בדרישות לגילוי מסמכים מטעם הנתבע. במצב דברים זה, שאין באפשרות בית המשפט לקבוע תשלום פיצויים בהיעדר הוכחת נזק. משזה לא הוכח, הרי שקביעת קיומה של העוולה נותרה בגדר קביעה בלבד, שאין בצידה פיצוי.
תוצאה
התביעה נדחית במלואה. אולם, לאור התנהלותו הבלתי הוגנת וחסרת תום הלב של הנתבע התביעה נדחית ללא צו להוצאות.
(C) כל זכויות היוצרים שמורות לאפלדורף ושות', עורכי דין ומגשרים.
הסיכום אינו ממצה ואין להסתמך עליו או לעשות בו כל שימוש או לראות בו ייעוץ משפטי מכל מין וסוג. לעורכי הדין ממשרדנו ניסיון עשיר ומומחיות מיוחדת בסימני מסחר ודיני תחרות, וניהול הליכים משפטיים בקשר אליהם. הינכם מוזמנים לפנות אלינו לייעוץ ראשוני ולקבלת הצעת מחיר.
