קישור ממומן (sponsored link) הוא שירות הניתן על ידי מנועי חיפוש באינטרנט, לעסקים או אנשים פרטיים אשר מעוניינים לקדם עצמם ולהופיע במקומות הראשונים מבין התוצאות המתקבלות במנוע החיפוש. דוגמא לשירות כזה הוא Google AdWords. השירות הוא דינאמי ומספק פרסומת טקסטואלית המופיעה למשתמשי המנוע בצמוד לתוצאות ה"טבעיות" (אורגניות) שמתקבלות בשימוש במנוע החיפוש. כל מפרסם יכול להגדיר באופן ממוקד מי ייחשף למודעות הפרסום שלו, והתשלום שהוא מעביר לגוגל בגין הפרסום הוא בהתאם למספר ההקשות של הגולשים על הקישור הממומן (שיטת ה- Pay Per Click).
שירות הקישור הממומן יצר מחלוקות משפטיות בין חברות וגופים מתחרים, באופן שבו שוב עלה לפני השטח המתח בין משפט לטכנולוגיה והצורך של בתי המשפט להתאים את החוקים הישנים, הארכאיים, לעולם חדש, דינאמי ושונה. על פסיקת בתי המשפט וכללי האצבע שנגזרים מהן – במאמר זה.
שימוש בסימני מסחר – מותר בנסיבות מסוימות
אחת המחלוקות שהועלו בנוגע לשימוש בקישור ממומן נוגעת למקרים בהם מפרסם, המשתמש בסימן מסחר של מתחרה שלו כקישור ממומן לצורך פרסום העסק שלו עצמו. סימן מסחר מיועד לשמש לזיהוי מקור מוצר או שירות מסוימים ובעליו מבקש לשמור על הזכויות שלו בסימן ובמוניטין שנצברו, ולמנוע ממתחריו להפר את הזכויות עליהן עמל. בפסק הדין בת"א 506/06 מתאים לי נגד קרייזי ליין (פורסם במאגר נבו, החלטה מיום 31.7.06) חברת האופנה מתאים לי טענה כי כאשר משתמש הקיש במנוע החיפוש את המילה "מתאים" או צירוף האותיות "ml", הופיעה מודעת פרסום המפנה לאתר של קרייזי ליין ובכך, לטענת "מתאים לי", חברת קרייזי ליין עשתה שימוש בסימנה המסחרי, על מנת לקדם עצמה ברשת.
בפסק הדין נקבע, כי ככלל שימוש בסימן מסחר "מאחורי הקלעים" של מנוע החיפוש ומודעות הפרסומת הוא מותר (במובחן משימוש בסימן המסחר על גבי מודעת הפרסום עצמה). מכיוון שהשימוש במילות המפתח נעשה רק "מאחורי הקלעים" ואינו גלוי לגולש, כאשר הגולש נכנס לאתר של קרייזי ליין, לא מתבצעת הטעייה ולכן סימני המסחר של מתאים לי לא הופרו. נימוקים נוספים בהחלטת בית המשפט נגעו לצורך בשמירה על תחרות חופשית ונגישות הציבור למידע. בהתחשבו בנימוקים אלו, קבע בית המשפט כי ישנה לגיטימציה לאסטרטגיה שיווקית פרסומית בעזרתה ניתן לזהות או ללכוד פלח שוק מסוים. יכולת זו, מהווה חלק מתחרות עסקית בריאה.
עם זאת בת"א 48058-07-11 למטייל-המרכז לטיולים בע"מ ואח' נ' כ.כ.א.ש בע"מ ואח' (פורסם במאגר נבו, החלטה מיום 3.9.12) נקבע, כי ההיתר אינו מוחלט ובמצב בו השימוש בסימן המסחר נעשה לא רק ככלי לאיתור גולשים, אלא גם מופיע באתר היעד באופן שנועד להטעות את הגולשים השימוש אסור ומפר סימני מסחר.
שימוש בשמו הפרטי של אדם – מותר, בינתיים
סוגיה נוספת שהגיעה לפתחו של בית המשפט דנה בשאלה אם מותר או אסור לעשות שימוש בשמו של אדם "מאחורי הקלעים" של מנוע החיפוש. לטענת ד"ר דב קליין בת"א 48511/07 קליין נ' פרופורציה פי.אם.סי בע"מ ואח' (פורסם במאגר נבו, החלטה מיום 18.9.11) וד"ר רוני מוסקונה בת"א 1147/09 מוסקונה נ' פרופורציה פי.אם.סי בע"מ(פורסם במאגר נבו, החלטה מיום 11.9.12) בשונה מטענת הפרת סימני מסחר, שימוש בשמם הפרטי פוגע בפרטיותם, שכן בניגוד לסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א-1981 נעשה שימוש בשמם לשם רווח, וזאת מבלי שנתקבלה הסכמתם לכך.
ואכן, בעניינו של ד"ר דב קליין, בית משפט השלום קיבל את טענותיו וקבע כי שמו של אדם איננו מילה או מושג גנרי ואף אינו סימן מסחר, ועל כן אין להשתמש בו כמושא לקישורי פרסום ממומנים בלא הסכמתו. במקרה זה מדובר במילות מפתח המהוות שם פרטי ולא סימן מסחרי, ועל כן ראוי שתתקבל רשות מבעלי השם הפרטי. לעומת הלכת מתאים לי, אליבא בית משפט השלום, האינטרס של שמירה על זכות אדם להימנע מפרסום שמו על-ידי אחרים לשם פרסומת, בניגוד לרצונו, גובר על האינטרס השיווקי ועל עקרון התחרות החופשית שכן, שמו של אדם הוא קניינו ופרסום שמו בניגוד לרצונו מהווה פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
עם זאת, בפסק דין בעניינו של המנתח הפלסטי ד"ר רוני מוסקונה, המהווה פסק דין מאוחר ובערכאה עדיפה נקבע, כי "מחפש המידע יודע לבור היטב מתוך המידע המוצג בפניו בלוח המודעות את המידע הרלוונטי לו, והוא יודע להבדיל ולהבחין בין סוגי המידע וההפניות המוצגות בפניו". חברת "גוגל" רשאית לפרסם אתרי מידע ופרסומת, והמילים "רוני מוסקונה" הן חלק אינטגרלי ממנוע החיפוש ולפיכך הן נחלת הכלל.
על פי בית המשפט המחוזי, התובע אינו יכול לתבוע בעלות או ייחודיות בשימוש על מילות מפתח כלשהן, גם אם מדובר בצירוף מילים המרכיב את שמו. כל עוד מילות החיפוש "רוני מוסקונה" מפנות גם לאתר האישי שלו, הוא לא יכול להתלונן על כך שהן מציגות גם תוצאות נוספות. כך, על פי דעת בית המשפט המחוזי, מדובר במצב בו כולם מרוויחים; משתמשים מגיעים לאתר האישי של ד"ר מוסקונה, אתרים אחרים נהנים בצורה לגיטימית מחשיפתם בפני קהל היעד של מתעניינים בכירורגיה פלסטית; חברת גוגל נהנית מהכנסות הפרסום והציבור מקבל מידע מירבי.
סוף דבר
העולם הדיגיטאלי והפעילות הטכנולוגית ברשת האינטרנט אינה טכנולוגית בלבד ויש לה משמעויות ונפקויות משפטיות (דינמיות ומשתנות ככל שההבנה הטכנולוגית מחלחלת בקרב ציבור המשפטנים והשופטים). נכון להיום, השימוש שניתן לעשות בסימני מסחר ובשמם הפרטי של מתחרים עסקיים מאחורי הקלעים של מערכת פרסום הוא רחב באופן יחסי. עם זאת, רצוי כי כל בית עסק יפנה לקבלת ייעוץ משפטי עדכני ופרטני בטרם הפעלת קישורים ממומנים, להקטנת חשיפה משפטית.
אין באמור במאמר משום ייעוץ משפטי ואין להסתמך עליו בשום צורה שהיא. לייעוץ פרטני של עורך דין זכויות יוצרים ודיני אינטרנט בנוגע לקישורים ממומנים, אתם מוזמנים ליצור עימנו קשר ונשמח לסייע.
