רשיון שמיכה, פרסומות וקדימונים

ביום 20.4.2020 ניתן פסק דינו של בית משפט המחוזי בת"א, מפיו של כבוד השופט גרשון גונטובניק בת"א 47108-09-19 אריאל זילבר ואח' נ' שידורי קשת בע"מ. אותו עניין נסוב סביב השאלה האם הפרה חברת שידורי קשת בע"מ את ההסכמים שחתמה עם אקו"ם (אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה) שעה ששילבה את שירו של אריאל זילבר "חולם" בסרטון שהפיקה ושידרה?

נוכח שינויים בשוק התקשורת קשת הייתה עתידה לעבור ולשדר באפיק 12. כהכנה למעבר היא עמלה על יצירת לוח שידורים חדש, ובו תכניות חדשות לצד קיימות. לקראת המעבר הפיקה סרטון שכלל קטע וידאו-אודיו קצר. החלק הקולי שלו עשה שימוש בשירו של התובע – אריאל זילבר – "חולם". קשת בדקה האם ניתן לעשות שימוש בשיר, ומצאה כי הוא נכלל ברפרטואר אקו"ם תחת הסכם רישיון השמיכה שלה. בנוסף, המעבד פנה באופן חברי אל התובע, עדכן אותו כי בכוונתו לעבד את השיר עבור קשת ושהשיר יבוצע על ידי כוכבי קשת.

האם הפרה קשת את התחייבויותיה לאקו"ם?

ההסכם הבסיסי – רשיון השמיכה לטלוויזיה. ההסכם חל על שידורי טלוויזיה ומאפשר לקשת לשדר את רפרטואר אקו"ם בישראל. ההסכם הוא מפורט אך אין הוא מסדיר, והוא לא התיימר להסדיר באופן ממצה, את מכלול הסוגיות היכולות להתעורר אגב מימושו, במיוחד עת שינוי העיתים. את הוראותיו יש לפרש בהתאם לתכליתו, הנותרת לעמוד בעינה חרף השינויים וההתפתחויות.

אחד התחומים שלא הוסדרו בהסכם בצורה ממצה הוא היקף הפרישה של המונח "שידורי פרסומת", וליתר דיוק השאלה האם קידום עצמי של גוף השידור עולה כדי פרסומת. כאן מקובל להבחין בין קדימון לבין פרסומת. קדימון כשמו כן הוא – הוא בא לקדם את האינטרסים של זכיין השידור והוא כלול במסגרת רשיון השמיכה.

בית המשפט קבע כי התשדיר מהווה קדימון ולא פרסומת.

הקדימון – על סוגיו השונים – מקדם את האינטרסים המסחריים של יוצרו, בעל הזיכיון. קידום התוכניות הרי אינו עומד לבדו. שעה שהזכיין מקדם תוכנית המשודרות אצלו – ויהיו אלה תכני חדשות, תחקירים, תעודה או בידור – הוא מקדם גם את המוניטין שלו, שהרי הוא משמש כבית התקשורתי שלהן, וככל שירבו הצופים בהן יתחזק הבית והמותג שלו.

הקדימון כלל פרסום של תכניות דגל של קשת, ובהן "ארץ נהדרת", "עובדה", "מאסטר שף", "צומת מילר", "יצאת צדיק", וזאת על-ידי שילוב של אנשי התקשורת העובדים בגוף השידור. נראית בו מסיבת גג על גג הבניין של קשת, בה משתתפים כוכבי התוכניות השונות, כשבשלב כלשהו מתחילה שירת השיר "חולם", תחילה על-ידי גורי אלפי, ולאחר מכן על-ידי כוכבי תוכניות אחרים. במהלך הפזמון נערך הקדימון כמדמה הקרנה על הבניין של קטעים מהתוכניות בתוספת מלל, ובהן ארץ נהדרת, מועדון לילה, החדשות (יונית לוי), צחוק של גורי אלפי, קטע מהתוכנית עובדה בה אילנה דיין אומרת "מה אומרים לא אומרים" לאחר שסיימה את הקראת תגובת לשכת ראש הממשלה לתוכנית עובדה, מאסטר שף ועוד. ברור אפוא שהקדימון מקדם את התוכניות הקונקרטיות המופיעות בו. הוא מעביר את המסר כי ניתן יהיה לצפות בתוכניות ובכוכבי התקשורת בביתם החדש – בערוץ 12. הקדימון נועד "לקדם את שידורי בעל הזיכיון", וליידע את הציבור כי שידורי קשת יעברו לאפיק חדש, אפיק 12. קשת שידרה קדימון אינפורמטיבי המיידע את קהל צופיה על השינוי הצפוי במספר האפיק בו ישודרו שידוריה, והמבקש להטמיע בהם את השינוי.

שהקדימון קידם את התוכניות וקידם גם את קשת אך לדרגת פרסומת לא הגיע. לא מדובר בתשדיר שגוף חיצוני לגוף השידור ביקש להפיק בתשלום כדי לקדם את פעילותו. לתכליות אלה אין מאפיינים של פרסומת במובן אליו כיוונו הצדדים בהסכם השמיכה או במובן שניתן לה בכללי הרשות, או בדין הכללי.

האם נספח שצורף שנים לאחר מכן משנה את התמונה?

לצד רישיון השמיכה שלחה אקו"ם (בשנת 2007) נספח לזכיינים השונים, שזכה לשם "נספח הקדימונים". כותרתו הייתה "שילוב יצירות בקדימונים (פרומואים) – נספח לרישיון השמיכה". נספח זה בא להגדיר בצורה פרטנית ושונה את הגבולות שבין קדימון לבין פרסומת. הקדימון שמטרתו לקדם את גוף השידור בכללותו (להבדיל מתוכניות המשודרות על ידו) הפך לקדימון שאינו מורשה; הוא הפך לפרסומת, בעוד שקודם לכן לא נחשב לפרסומת.

ואולם, אין לנספח זה כל תוקף בענייננו. ראשית, הנספח נשלח באופן חד צדדי על-ידי אקו"ם למגוון גופי שידור עמם היא התקשרה. בניגוד להסכם רישיון השמיכה, הוא לא נחתם על-ידי קשת. אכן "העדרה של חתימה אינו מעיד, בהכרח, על העדר גמירת דעת"; יחד עם זאת גופי התקשורת האחרים שהנספח נשלח אליהם חתמו עליו כעולה מהראיות שהציגה אקו"ם, נתון המראה כי אקו"ם ייחסה חשיבות לחתימה. שנית, יש להיזהר מפני הגמשה של דיני ההצעה והקיבול דווקא לאור מאפייני הקשר החוזי שבין הצדדים. אקו"ם היא גוף רב עוצמה בשוק הרלוונטי. יש להיזהר במיוחד מפני מתן כוח לגוף שכזה, שמשמעותו המעשית היא לבצע שינויים חד צדדיים במערכת היחסים שלו עם המצויים עמו בקשר משפטי. שלישית, בחומר הראיות שלפני יש דוגמאות לאמירות חד משמעיות ומפורשות מצד קשת לפיהן אין היא מחויבת לנספח הקדימונים, ואמירות אלה נאמרו הן בראשית הדרך והן לאחרונה.

השימוש בפייסבוק ובאינסטגרם מפרי זכויות

בין הצדדים היו הסכמים ביחס לשידורי טלוויזיה ואתר מאקו בלבד ואינו כולל דפי פייסבוק ואינסטגרם.

המחלוקת שבין הצדדים מעלה אל שולחן הניתוח המשפטי דילמה בעלת אופי כללי יותר, שהיא נגזרת מהעולם הטכנולוגי בו אנו חיים. עניין לנו בהסכם המסדיר פעילות באינטרנט, ומדובר במדיום החווה שינויים ואף מהפכות בקצב שקשה לעמוד בו. כאשר כורתים הצדדים הסכמים בתחומים אלה, לא תמיד הם חוזים מראש את האפשרויות הטכנולוגיות המתפתחות. ועולם האפשרויות והמציאות ברגע ההתקשרות אינו משקף בהכרח את זה שנפרש בחלוף זמן, ואפילו בחלוף זמן לא ארוך מגיבוש ההסכם בהינתן קצב המהפכות והשינויים. מושא ההסדרה של ההסכם שנכרת בין הצדדים בשנת 2013  – פעילות מקאו באינטרנט –  אינו יציב. אכן, בשנת 2013 הייתה קיימת כבר פייסבוק, אך נראה שהשימוש שעשו גופים מסחריים ברשתות החברתיות לא הגיע להיקפים ולעוצמות שאנו חוזים בהם היום הזה.

האם יש להחיל את ההסכם גם על אפשרויות טכנולוגיות שלא הוסדרו במפורש? יש להכיר בחזקה פרשנית לפיה כאשר המדיום הטכנולוגי החדש מקדם מהות הדומה במאפייניה הבסיסיים לזו של המדיום המוסדר בחוזה, ובהתחשב בתכלית ההתקשרות שבין הצדדים, סביר לייחס להם כוונה להחיל גם עליו את ההסכם ביניהם, ללא צורך לפתוח מחדש את החוזה שכבר נכרת. תנאי לקיומה של החזקה הוא במהות דומה, ולא בזהות טכנולוגית. הרי לעולם הטכנולוגיה החדשה לא תהיה זהה לזו הקודמת, והצבת דרישה דווקנית מידי תפגע ביכולתם של החוזים הללו להתאים עצמם למציאת המשתנה.

על פניו נראה שיש להחיל את דפי הפייסבוק והאינסטגרם גחלק מן ההסכם, במיוחד כשלא הוכח כי אקו"ם גובה תשלום נוסף מאחרים בגין פעילות בתחום זה. אם פעילותה של קשת הייתה מתמצה בשידור הקדימון באפיק 22 או באמצעות דפיה באינטרנט לא הייתה נרשמת לחובתה הפרה של התחייבויותיה בהתאם למערכות ההסכמים המחייבות שבין הצדדים. אלא שהן התובע הן התובעת הצביעו על שימוש שעשתה קשת בקדימון באופן החורג, לטעם בית המשפט, מגבולות המותר. התובע הצביע על כך שקשת שילמה לפייסבוק כדי שתבצע פרסום ממומן לקדימון. התובעת הצביעה על שידור הקדימון בערוץ 24, שהיה אותה עת בבעלות קשת.

פעילות מסוג זה לא יכולה להיחשב לקדימון לגיטימי בהתאם למערכת היחסים החוזית שבין קשת לבין אקו"ם. ראשית, עד כה עסקנו במצב שהנחשפים לקדימון בחרו להיכנס לבמות התקשורתיות בהן פעלה קשת – יהיה זה אפיק 22 או אחד מדפי הפייסבוק שלה או לאתר מאקו באינטרנט. כאן מדובר בפעילות שבה נחשף אדם לקדימון גם אם לא ביקש להיכנס לבמה התקשורתית של הנתבעת. שנית, עסקנו במצב שבו קשת עצמה היא שהפיקה את הקדימון ושדרה אותו. כאן מדובר בפרסום ממומן, כלומר, במצב דברים שבו קשת משלמת לאחר (פייסבוק) כדי שיפיץ את הסרטון שהפיקה. למותר לציין כי פעילות זו שמה אותנו במובהק במשבצת של פרסומת, ומכאן שבנגזרת פעילות זו, עשתה קשת שימוש ביצירה מוגנת ברפרטואר אקו"ם לשם פרסומת, תוך הפרת הסכם רישיון השמיכה. שימוש שכזה חורג בעליל מגבולות המותר בהסכם רישיון השמיכה בין הצדדים החל על פעילות אתר מאקו. אין לראות קידום ממומן בפייסבוק כנכנס לגדר "הרחבה טכנולוגית סבירה" של הסכם מאקו. זאת משום שהוא חורג מההיגיון הבסיסי של הסכם זה ולפיו המעוניינים בצריכת המידע צריכים להיכנס לבמת הפעילות של קשת באינטרנט או לבקש להתעדכן בה. 

בנוסף, מתברר כי קשת שידרה את הסרטון כ"קליפ" במסגרת ערוץ 24 ואף דיווחה על שידורו ככזה במסגרת דיווחיה לאקו"ם. העובדה שהסרטון לא דווח כקדימון לא הופכת אותו בהכרח לפרסומת; אך אין לקבל שהסכם רישיון השמיכה משנת 1994 אפשר את שידורו בערוץ 24. ערוץ 24 היה באותה עת בבעלותה של קשת, ועדיין מדובר בערוץ נפרד בעל תכלית שידור נפרדת. פשיטא שערוץ 24 אינו בגדר ערוץ 22, וערוץ 24 גם לא צפוי היה לעבור לשדר בערוץ 12. 

הזכות המוסרית

הזכות המוסרית ממשיכה לעמוד לימין היוצר גם כאשר הוא חותם על כתב העברת הזכויות לאקו"ם. מדובר בזכות אישית שאינה ניתנת להעברה. הזכות המוסרית אינה בגדר "נכס סחיר". אקו"ם אוחזת בידיה בזכויות יוצרים מסוימות ומוגדרות, נוכח כתב ההעברה שקיבלה מחבריה. כל רישיון שאקו"ם נותנת יכול להסדיר אך את הזכויות המצויות בידיה, ולא יותר מכך. היא לא יכולה לתת יותר ממה שנמסר לה. אין בהסדרתן ברישיון השמיכה כדי לשלול את חיותן של הזכויות המוסריות, והן ממשיכות לעמוד על רגליהן שלהן ולעטוף את היוצרים.

משמעות הדברים היא ברורה. יכול להיווצר מצב בו גוף שידור, הבוחר לעשות שימוש ביצירה המוגנת בדיני זכויות היוצרים, לא יפר את מערכת יחסיו עם אקו"ם אך כן יפר את זכותו של היוצר – את זכותו המוסרית. כך למשל אם יסלף או יבצע פעולה פוגענית ביצירה, גם אם עצם השימוש בה מותר לאור הסכם רישיון השמיכה. זכות מוסרית לחוד ומערך הזכויות והחובות החוזיות של גוף השידור מול אקו"ם לחוד. בצדק טוענת אקו"ם כי רישיון השמיכה אינו מהווה "תעודת ביטוח" המגנה מפני הפרה של זכויות מוסריות.

אין למצוא מחילופי דברים קצרים בין ארילאל זילבר למעבד אישור של מר זילבר לאופן בו קשת ביקשה לעשות שימוש בשיר. כך, לא הובהרה בצורה מפורטת מטרת העיבוד. לא הובהר למר זילבר שמדובר בקדימון, ובעניין זה בית המשפט קיבל את דבריו כשהעיד "חש[בתי] שהם שרים את השיר. בסדר גמור, כל אחד שרוצה, שישיר את השיר שלי, לא מעניין אותי בכלל מה זה, שישיר את השיר, אבל לא פרסומת ולא פרומו, זה מה שאני מתנגד, אני לא מתנגד שישירו את השיר שלי" (עמ' 144 ש.4 ואילך). מר זילבר ציין כי אם היה יודע שמדובר ב"פרומו של ערוץ קשת השנוא עלי וגם רשת לאותו עניין לא הייתי מסכים בשום אופן. אלה שונאי ישראל".

כשזו התשתית העובדתית שעמדה לנגד עיניו של התובע, ודאי שאין לראות באישורו לביצוע עיבוד משום אישור לשידור הסרטון כפי ששודר. מאפיינים בסיסיים וחשובים ביותר של מהות הסרטון לא הובהרו למר זילבר. על רקע זה הסכמתו הייתה חסרה, ולא ניתן לראותה כממצה את הסוגיה שעל הפרק.

הפגיעה בזכות המוסרית נבחנת בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות. העובדה שיוצר העביר את זכויותיו ביצירות לגוף מסוגו של אקו"ם מקרינה על בחינתה של אובייקטיביות הפגיעה בזכויות המוסריות שלו. יוצר שכזה מקבל על עצמו – או צריך לקבל על עצמו כעניין נורמטיבי – את אמות מידה האובייקטיביות המסדירות את השוק, בכפוף לאמור בחוק.

לקו חשיבה זה יש עיגון מפורש בחוק. כך למשל, בכל הנוגע לפגם ביצירה, סילוף, שינוי צורה או פעולה פוגענית (סעיף 46(2) לחוק), הרי שסבירות הפעולה נבחנת, בין השאר, בהתאם למקובל בענף (סעיף 50(ג)(4) לחוק). והרי על המקובל בענף ניתן ללמוד מההסכמים שנכרתים בין אקו"ם לבין גופי השידור. ואשר לטענה להפרת חובת הייחוס (סעיף 46(1) לחוק) הרי שהיא נבחנת בהתאם לראוי.

גם אם נעשתה פעולה פוגענית ביצירה, הפוגעת בזכות המוסרית, ייתכן שזו לא תופר ככל שיתברר שהפעולה הייתה סבירה. פגיעה לחוד והפרה לחוד. לא כל מקרה של פגיעה יעלה כדי הפרה. כדי שהיוצר יזכה בסעד נוכח לטענתו לסילוף היצירה, יש להגיע למסקנה כי קמה גם פגיעה וגם הפרה. יחד עם זאת, נראה לי ראוי להטיל את נטל הראיה לבסס את סבירות הפגיעה על הטוען לה, קרי על הנתבע.  

ראוי ליצור חזקה, הניתנת לסתירה, כי שילוב יצירה מוגנת בפרסומת מסחרית, או בפרסום עצמי הבא לקדם מטרות מסחריות ישירות של בעל הזיכיון (כמו בקדימון המדובר), עולה כדי פעולה הפוגעת בזכות המוסרית של היוצר. מדוע? מבחינה מהותית – יש בחזקה כדי לשקף את השוני בין תחום הפרסום המסחרי לעולם היצירה. אם קשת הייתה מסתפקת בשידור הקדימון בטלוויזיה באפיק 22, ובאתר מאקו ודפיה השונים בפייסבוק, הרי שבכך היה נסתם הגולל על טענת התובע בעניין זה. אלא שקשת שידרה את הקדימון גם בערוץ 24 ובנוסף מימנה קידום שלו בפייסבוק. בכך היא הפרה את הסכם רישיון השמיכה.

סילוף בשל קידום תכנים ואנשי תקשורת שנויים במחלוקת?

מר זילבר בחר להעביר חלק משמעותי מזכויות היוצרים ביצירותיו לאקו"ם. בכך צומצמה באופן משמעותי ביותר יכולתו לשלוט ולהחליט איזה שימוש ייעשה ביצירותיו. הוא הסכים כי אקו"ם תאפשר שימוש ביצירותיו לגופי התקשורת. הסכמה זו מקרינה גם על היקף זכויותיו המוסריות. תכליתו של הקדימון הייתה כלכלית ולא פוליטית או ציבורית. הוא בא לקדם את התוכניות שמשדרת קשת, ואת שידורי קשת עצמה נוכח המעבר הצפוי לערוץ 12. במסגרת קידום זה קשת שילבה אנשי תקשורת ותוכניות מסוגים שונים – תהיינה אלה תכניות בידור, או תכניות תחקירים עיתונאיים או תכניות חדשות.

קבלת טיעונו של התובע תפגע יתר על המידה בערך חופש הביטוי, המחייב מתן מרחב תמרון ניכר לגופי התקשורת, שהם צד להסכמי רישיונות שמיכה, לשלב אנשי תקשורת וגורמים אחרים בקדימונים שהם יוצרים, או בתוכניות שהם מפיקים ומשדרים.

במצב בו האומן היוצר מנהל בעצמו את זכויות היוצרים שלו, גדלה שליטתו בשאלה מתי יהיה מותר לעשות שימוש ביצירותיו המוגנות. ענייננו נוגע באומנים שהעבירו את זכויות היוצרים שלהם לניהול אקו"ם או גופים אחרים מסוגה; ואקו"ם מתירה את השימוש ביצירות שברפרטואר שלה לגופי תקשורת בהסכמי רישיונות שמיכה. שעה שהיא מתקשרת בהסכמי רישיון שמיכה לסוגיהם השונים, עליה לקחת בחשבון את הערך החוקתי של חופש הביטוי.

יש להימנע מרידוד של פעילות אנושית שבהגדרה הינה מורכבת לשורה תחתונה אחת, המתעלמת מהרבדים העדינים והמרובים של החיים האנושיים ושל היצירה התרבותית. הדבר נכון כעניין כללי – בין אם המדובר באנשים המזוהים עם צד כזה או אחר של המחלוקת הציבורית תהא זו מחלוקת פוליטית, ערכית, דתית, אידיאולוגית או אחרת. ואפילו היה ניתן לייחס לאנשי תקשורת כאלה או אחרים סיווג כזה או אחר לא היה בכך כדי לשנות. פרשנות הזכות המוסרית כשוללת אפשרות שילוב של יצירות בתחומים השנויים במחלוקת בציבור או שאינם לרוחו של האומן תפגע יתר על המידה בערך החוקתי של חופש הביטוי ובמובן הראוי שיש לתת לזכות המוסרית בנסיבות העניין, שעה שמדובר בקדימון שמטרתו כלכלית ולא פוליטית או ציבורית.

זכות העיבוד

אקו"ם טוענת כי לא העבירה, במסגרת הסכם רישיון השמיכה, את הזכות לבצע עיבוד ליצירותיו של האומן. מה יכולים אפוא גופי השידור לעשות עם היצירות שברפרטואר? לטענת אקו"ם הם יכולים להקליט יצירות מוגנות לצורך שידורן, לשלבן עם תמונות בפסקול סרט (סינכרוניזציה), לשדרן ולהעמידן לרשות הציבור בהתאם לתנאי הרישיון. הזכות לעשיית יצירה נגזרת, ובכלל זה זכות העיבוד, אינה מועברת לאקו"ם. לכן, ממילא לא יכלה להתיר עיבוד לגוף השידור ביצירות שברפרטואר שלה. מכאן שכדי לבצע יצירה נגזרת יש לבקש רשות מהיוצר. לשיטתה, על זכות העיבוד יש לשלם בנפרד. העיבוד יוצר יצירה חדשה, ואקו"ם יכולה לגבות כספים בגין השימוש ביצירה החדשה, גם אם הוא נעשה ללא רישיון.

ההסכמה לשימוש ביצירה מקופלת הסכמה לערוך בה שינויים שונים החיוניים לשם השימוש ביצירה. במקרה זה ניתן לומר כי קיימת הסכמה מכללא להתיר את עריכת השינויים האמורים ביצירה, והדבר אף משקף – אולי – אומדן לפגיעה סבירה בבעל הזכויות בהתחשב בכך כי נתן הסכמתו לעשות שימוש ביצירה. במסגרת המחלוקת הנוכחית בוססה בפני מציאות ארוכת שנים בה לא מתעורר כל קושי ביחס לסוגי עיבודים מסוימים, שהם בבחינת הכרח בל יגונה לשם השימוש ביצירות המוגנות במסגרת המותר על פי הסכם רישיון השמיכה.

מסקנה זו תואמת גם את התנהגות הצדדים בפועל.

סעדים

רוב טענות התובעים נדחו, אך נמצאו הפרות מסוימות שהן מתוחמות למדי ומצומצמות בהינתן היקף המחלוקת שהועמד להכרעה. ההפרות בוצעו על פני פרק זמן מתוחם מאוד. חומרת ההפרה אינה מצויה בדרגה גבוהה. עיקר השימוש היה כדין.

בית המשפט קבע כי סכום הפיצוי הכולל המגיע לה – 40,000 ש"ח אולם עליה לשלם לקשת 70,000 ש"ח הוצאות משפט. אריאל זילבר זכה בפיצוי בסך כולל של 25,000 ש"ח.

(C) כל זכויות היוצרים שמורות לאפלדורף ושות', עורכי דין ומגשרים.

הסיכום אינו ממצה ואין להסתמך עליו או לעשות בו כל שימוש או לראות בו ייעוץ משפטי מכל מין וסוג. לעורכי הדין ממשרדנו ניסיון עשיר ומומחיות מיוחדת בזכויות יוצרים. הינכם מוזמנים לפנות אלינו לייעוץ ראשוני ולהצעת מחיר.